民营企业是我国经济的生力军，在国民经济和社会发展中发挥着重要作用。从法律角度如何规范企业用工，助推和谐劳资关系构建？这场法律讲堂大有看头！近日，应西城区工商联、西城区新街口商会的邀请，北京西城法院民四庭副庭长李曦参加西新街口商会工作座谈会暨民法典系列讲座第一讲活动，以“劳动争议审判前沿问题”为主题向区商会委员单位代表、企业代表授课。李曦法官在授课过程中，针对劳动争议案件中常见纠纷类型进行了梳理，对于确认劳动关系是否可以调解、新型用工模式下劳动关系和加班费的认定、解除的合理性考量以及社会效果的考量等焦点问题以及裁判规则的运用进行重点解读，并结合案例进行分析和说明，并对民法典第1010条中涉及“职场性骚扰”问题以及机关、企业、学校等单位防止和制止性骚扰的义务进行详细解读。从审判实务中的常见问题出发，提醒企业在招工、用工的过程中应当诚信履约、规范管理。01

确认劳动关系之诉的考量因素

劳动关系是劳动争议案件的判定基础，单纯确认劳动关系的案件背后隐含着补缴五险一金、办理退休、劳动合同法规定的权利义务，不可轻易确认。劳动关系的案件对于“你情我愿”，双方均认可的劳动关系也需进行实体审查，即使仲裁裁决法院对仲裁裁决确认是否存在劳动关系一项认为有误的，无论当事人是否提出诉讼请求，均可以直接予以认定，并根据所认定的事实作出相应判决。

通常，在认定用人单位与劳动者之间具有劳动关系时，可考虑下列因素：(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(2)用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(3)劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。其中人身隶属性是判断的重点，用人单位的规章制度适用于该劳动者，劳动者接受用人单位的实际用工管理。

特别提示：双方签订有劳动合同，但劳动者实际从未提供劳动的，双方是否应当认定为劳动关系？

《劳动合同法》第七条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。《劳动合同法》第十条第三款：用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日建立。用人单位与劳动者虽然订立劳动合同并缴纳社会保险，但并未实际用工，所以劳动关系并未建立。同理，法律规定双方建立劳动关系应当发放工资、缴纳社会保险和住房公积金，但是，有工资发放记录、有社保及公积金缴纳记录并不意味着双方必然存在劳动关系，劳动关系的认定需要以劳动者真实提供劳动为前提。02

加班工资案件中的举证责任分配

劳动者应当就加班事实的存在承担举证责任。劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。这句话应当分三个层次解读：1、用人单位掌握的是劳动者加班事实存在的证据；2、劳动者有证据证明用人单位掌握该证据；3此种情况下如果用人单位拒不提供该证据，应承担不利后果。

关于加班工资需要注意以下问题：

1、不能推定考勤记录一定记载有加班事实。经用人单位和劳动者予以确认的考勤记录可以作为认定是否存在加班事实的依据。劳动者仅凭电子打卡记录要求认定存在加班事实的，一般不予支持。

2、两年。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存两年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在两年保存期间内，由用人单位承担举证责任。超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则。“两年”是指：以发生劳动争议后，劳动者向仲裁委提出仲裁申请、主张权利之日起往前推算两年。

3、特殊工作岗位，如销售、门卫、物业维护等，要考虑人的正常生理需要及工作强度的变化。

4、对于配送行业加班费问题，应以“约束性”、“关联性”、“目的性”为原则，同时考量工作时间的确定、劳动报酬的构成及计薪方式、配送员对于该行业工作时间、工作模式的知晓和接受程度、配送员对于工作时间是否有自主权等因素综合考虑。03

解除劳动合同的审查维度

对于用人单位作出解除劳动合同处理决定的，需要审查解除事实+规章制度+工会+送达程序，任何一个要点不具备都可能会产生违法解除的后果，用人单位需支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。但是，在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，劳动者严重违反劳动纪律和职业道德的，用人单位是否可以解除劳动合同？《劳动法》第三条第二款中规定：“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”。上述规定是对劳动者的基本要求，即便在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，如劳动者存在严重违反劳动纪律或职业道德的行为，用人单位可以依据《劳动法》第三条第二款的规定与劳动者解除劳动合同。04

民法典第1010条中及机关、企业、学校等单位防止和制止性骚扰的义务

《民法典》第一千零一条对“性骚扰”的民事责任与单位预防义务进行了明确规定：“违背他人意愿，以语言、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。”

单位具有预防和制止性骚扰的强制义务，并且应当落实具体措施，否则将承担法律责任。相较于以前仅限于“用人单位”的规定，民法典中特意列举的三类单位，即机关、企业、学校，显然有更强的针对性。并且对于单位的具体落实提出更高要求。《民法典》对用人单位的强制性规定，从法律层面引导用人单位进一步规范规章制度，在危险最常见的地方设置救济机制“防火墙”。明确单位对劳动者、学生等人员负有保护义务，若没有落实此类措施并且发生性骚扰致使他人受到侵害的，单位可能承担未尽到安全保障义务或未提供劳动保护条件的责任。

——END——供稿：北京西城法院

文字：刘莉

供图：刘莉

编辑：潘歆宇戴睿狄